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Ano XXI - N.º 198 – Fevereiro/08 DA JURISPRUDÊNCIA Lojas de Shopping Center podem abrir em Feriados “A posição dos comerciários, neste tema, é a do atraso, e profundamente conservadora, senão reacionária. Retrata uma mentalidade antiquada: quanto menos labuta, melhor; quanto menor a carga semanal de trabalho, melhor; tão mais numerosos os feriados e feriadões, muito melhor; e assim por diante. É a cultura do ócio e da indolência, ou a defesa da cigarra, na fábula de La Fontaine. Mas, a Constituição nos quer formiga” (Desembargador Araken de Assis). O funcionamento do comércio em geral nos dias feriados, com a utilização de empregados, está condicionado a celebração de convenção coletiva de trabalho entre as entidades sindicais de empregados e empresários, tudo nos termos da Lei nº 10.101/00, com a redação dada pela Lei nº 11.603 de dezembro de 2007. De outra parte, alguns ramos do comércio possuem autorização permanente para trabalhar com empregados em feriados, independentemente de qualquer ajuste coletivo, forte no disposto no Decreto nº 27.048/49, que não foi derrogado pelos diplomas antes referidos, conforme inúmeros pronunciamentos judiciais adotados nos dois primeiros meses do ano. Enquadram-se na exceção legal estabelecimentos comercias como hotéis, hospitais, farmácias, postos de combustíveis, varejistas de produtos alimentícios específicos, mercados e feiras livres (item II da relação anexa ao art. 7º do Decreto). Como afirmamos acima este diploma legal data de 1949, ou seja, está próximo de completar sessenta anos. Neste período as atividades comerciais sofreram alterações. Os mercados da época se transformaram em supermercados e hipermercados, que pela interpretação pacífica do STF estão autorizados a funcionar em feriados sem necessidade de qualquer autorização adicional.
O
mesmo raciocínio deve prevalecer com relação aos atuais shopping centers,
que são a expressão moderna das feiras livres de 1949, previstas no
Decreto nº 27.048/49. A discussão ainda é incipiente, mas dois
pronunciamentos judiciais já apontam no sentido de que prevalecerá no
judiciário a mesma interpretação adotada no caso dos supermercados. Recentemente o Juiz Gustavo Augusto Pires de Oliveira, da 5ª Vara do Trabalho de Recife, ao julgar mandado de segurança proposto contra o Delegado Regional do Trabalho, afastou a aplicação da Lei nº 10.101/00, com a redação dada pela Lei nº 11.603/07, sustentando que as autorizações previstas no Decreto de 1949 estão assentadas em nossa sociedade, contam com amparo legal, e o funcionamento delas é um costume arraigado, não sendo razoável conceber que ditas atividades a partir de dezembro de 2007 necessitem de autorização via negociação coletiva para o funcionamento em feriados. A respeito das lojas de shopping afirmou na sentença proferida que “os estabelecimentos da espécie shopping center estão inseridos no contemporâneo e atualizado conceito de feiras livres e mercados, e, portanto, seu funcionamento está autorizado”. A autorização legal existe em que pese interpretações em sentido diverso, a sociedade quer as lojas abertas, e empregados e empreendedores são formigas em busca de melhor remuneração e resultados. O trabalho em domingos é uma realidade sem volta, nada justifica que nos feriados as lojas de shopping centers fiquem de portas fechadas. Flávio Obino Filho DA DOUTRINA Em Clima de Flashback, a Convenção 158 da OIT Ocupa a Cena Nacional A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho – OIT estabelece que não se dará término à relação de emprego de um trabalhador a menos que exista uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa. Caso o trabalhador considere injustificado o término da relação de emprego, poderá recorrer à Justiça do Trabalho (órgão competente no Brasil). Nesta hipótese, reverte-se o ônus da prova, cabendo ao empregador comprovar a existência da causa justificadora. Não se desincumbindo o empregador da prova, o litígio se resolverá pela readmissão ou indenização.
A Convenção chegou a ser ratificada pelo Brasil em 1995 e, por versar
sobre matéria extremamente controvertida, rendeu acirrados debates sobre
sua constitucionalidade e aplicabilidade, por todos os segmentos da
sociedade. A recente proposta do Poder Executivo que submete ao Congresso Nacional a Convenção 158 faz ressurgir as discussões sobre uma das principais reivindicações do movimento sindical operário em meados dos anos noventa. Em clima de “flashback” a polêmica Convenção 158 novamente ocupa a cena nacional. É tema altamente preocupante, pois ao acabar com as demissões imotivadas (sem justa causa), a aplicação das regras da Convenção reflete diretamente no mercado trabalho. O art. 7º, I, da Constituição Federal prevê a proteção do trabalhador "contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". De outra parte, o art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estatui que até que seja promulgada lei complementar, a proteção antes referida fica limitada a indenização de 40% do montante dos depósitos do FGTS. É certo que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Neste sentido o § 2º do art. 5º da "Lex legum" de 1988. Outrossim, havendo incompatibilidade entre a norma e a Constituição Federal do país, aquela restará inaplicável. Caso vencida a questão da constitucionalidade, a própria Convenção condiciona a sua efetiva aplicação à existência de texto nacional que dê efeito as suas disposições. Mesmo constitucional, não seria auto-aplicável.
Assim, caso o Congresso Nacional aprove lei complementar que versará
sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, na
forma adotada pela Convenção 158, ultrapassada a barreira de norma
específica, a aplicação da Convenção teria que se ajustar à legislação
nacional. A lei trabalhista brasileira não prevê como regra de proteção
contra a despedida arbitrária a reintegração no emprego. A nossa
legislação elege a indenização. Já decidiu a Comissão de Peritos da OIT
que o art. 10 da Convenção nº 158 apenas prioriza a readmissão, mas não
impede que a legislação do país opte pela indenização como forma de
proteção. Neste sentido, a Convenção terá que respeitar a lei nacional
que já prevê a indenização como forma de proteção contra a despedida
arbitrária. Neste sentido, apenas 24 (vinte e quatro) países, menos do que 15% (quinze por cento) dos membros da OIT, ratificaram a Convenção; nas Américas, somente a Venezuela. Com efeito, as nações que adotaram a Convenção são de quarto mundo, havendo dúvidas sobre a sua aplicação prática. Nesta situação, encontram-se a Bósnia, Camarões, Chipre, Eslovênia, Etiópia, Malavi, Uganda e outros menos cotados. Aparecem como exceção - países avançados - a França e a Suécia, visto que a ratificação feita pela Espanha foi superada pela desregulamentação da proteção trabalhista ocorrida em 1994. Não se pode admitir o engessamento proposto pela Convenção 158. Não há espaço no mundo moderno para a aprovação de legislação que, de forma artificial, tente preservar empregos. O Brasil vem progressivamente assimilando a lição de que desemprego estrutural se combate com educação para o trabalho. A reciclagem e a formação profissional, ainda que não tenham atingido a sua plenitude, já fazem parte da nossa ordem do dia. A discussão terá que ser retomada. Deixar que uma Convenção ultrapassada que se apresenta totalmente divorciada da realidade brasileira e mundial passe a fazer parte do nosso ordenamento jurídico é um retrocesso inconcebível. Ana Lúcia Garbin NOTÍCIAS Visite nossa “home page” na internet: www.obinoadvogados.com.br
Anote os e-mails de Flávio Obino Fº
Advogados Associados: Lojas Renner renovou o seu acordo nacional de participação nos resultados negociado com comissão de colaboradores de todo o Brasil e que conta com a participação do presidente do SEC de São Paulo Ricardo Patah na condição de representante sindical eleito. A empresa foi assessorada no procedimento pela Flávio Obino Fº Advogados Associados. O advogado Eduardo Caringi Raupp ministrou no dia 15 de fevereiro em Farroupilha curso “in company” para Lojas Colombo sobre atribuições e ações do Ministério Público do Trabalho. No dia 20 de fevereiro, também em Farroupilha, o advogado Flávio Obino Filho apresentará para os gerentes “treinee” de Lojas Colombo curso sobre assédio moral na relação de trabalho. O Caesp promove de 25 a 27 de fevereiro, em São Paulo, curso de introdução à mediação, conciliação e arbitragem. A arbitragem em contratos internacionais é tema de seminário a ser realizado pelo Cebefi no dia 28 de fevereiro em São Paulo.
A
Fecomércio/RS realiza no dia 6 de março Fórum de Negociações Coletvas do
primeiro semestre. Na pauta, além das negociações coletivas, assédio
moral nas relações de trabalho e a Convenção 158 da OIT. NOVOS CLIENTES •MBM Previdência Privada
•Malhas
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