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Ano XXI - N.º 201 – Maio/08 DA JURISPRUDÊNCIA
Dispõe o art. 192 da CLT que o exercício do trabalho em condições insalubres assegura a percepção de adicional calculado sobre o salário mínimo (40%, 20% e 10% conforme os graus de exposição). Em que pese a expressa previsão legal, a promulgação da Constituição Federal, há exatos vinte anos, suscitou debates sobre possível alteração da base de cálculo do adicional. Com efeito, nos termos do art. 7º, XXIII, foi assegurado como direito do trabalhador adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei. Alguns doutrinadores sustentavam, à época, que o adicional de insalubridade, frente ao princípio constitucional, deveria ser calculado sobre a remuneração do trabalhador e não mais com base no salário mínimo. Prevaleceu, contudo, o entendimento de que a base de cálculo, nos termos da lei, continuava sendo o salário mínimo e que a referência a remuneração feita na CF se limitava a natureza jurídica do adicional e não a sua base de cálculo. A Lex Legum de 1988 também estabeleceu a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Um ano antes, com a edição do Decreto-lei nº 2.351/87, havia sido abolida a expressão salário mínimo, substituída pelo piso nacional de salários e pelo salário mínimo de referência, este último utilizado como base de cálculo de obrigações legais. Já na vigente ordem constitucional, em 1989 (Lei nº 7.789/89), foram extintos os dois mínimos, ficando estabelecido pela MP nº 75/89 que os valores antes vinculados ao salário mínimo de referência ficavam indexados a 40 BTN. Assim, tendo como pano de fundo a proibição constitucional de vinculação ao salário mínimo, surgiram duas correntes extremas entre os doutrinadores do trabalho. Uma defendendo que a base de cálculo do adicional de insalubridade era a remuneração do empregado e outra sustentando que os percentuais de lei deveriam ser calculados sobre 40 BTN’s. As duas correntes foram esmagadas pela jurisprudência trabalhista que por quase duas décadas foi quase uníssona no sentido de declarar que o salário mínimo subsistia como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que redundou em segurança jurídica para aqueles que observavam a regra celetista. Neste sentido, a Súmula nº 228 do TST. A luz amarela da insegurança foi acesa a partir de decisões do STF no sentido da inconstitucionalidade da manutenção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Muitos tribunais regionais e juízes do trabalho passaram a adotar o entendimento do STF, elegendo, em suas sentenças e acórdãos, ou o piso da categoria ou o salário do empregado como base de cálculo. O número de ações discutindo diferenças no pagamento do adicional de insalubridade também aumentaram em progressão geométrica. O próprio TST já cogitava em alterar o seu enunciado, sendo emblemática decisão de fevereiro deste ano em que a SDI-1, em acórdão da lavra da Ministra Maria de Assis Calsing, elegeu o salário do empregado como base de cálculo em processo que retornou do STF com a declaração de inconstitucionalidade do salário mínimo como referencial. Também merece destaque ADIN recentemente proposta pela Confederação Nacional dos Metalúrgicos em âmbito do STF com o objetivo de suprimir a expressão “mínimo” do art. 192 da CLT, por inconstitucionalidade, o que por via indireta implica em definir o salário do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Neste cenário, a recente sumula vinculante nº 4, editada no início do mês pelo STF, a partir de exame de processo que discutia a base de cálculo do adicional de insalubridade, bota o vagão mais uma vez sobre os trilhos da segurança jurídica. Segundo o STF a vinculação ao mínimo é inconstitucional, mas os juízes não podem estabelecer outra base de cálculo. Assim, apenas pela via legislativa poderá ser eleita nova base de cálculo do adicional de insalubridade. Como o salário mínimo teve significativos aumentos reais nos últimos vinte anos, alguns afoitos, frente a decisão do STF, buscam ressuscitar a tese das 40 BTN’s como indexador, apregoando que as empresas terão redução em seus custos. Entendemos que a melhor leitura para a decisão do STF é a da declaração da inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade do dispositivo específico da CLT (art. 192), que desta forma continua a reger os contratos individuais de trabalho até que seja alterado pela via legislativa, mantido o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade. A manutenção do cálculo sobre o salário mínimo importa em segurança jurídica, que no nosso entender vale mais do que a economia que seria obtida com a redução da base de cálculo do adicional de insalubridade (40 BTN’s corrigidas) preconizada é bem verdade por poucos. Flávio Obino Filho DA JURISPRUDÊNCIA
A Constituição Federal de 1988 inscreveu no inciso I do seu art. 5º a igualdade entre homens e mulheres. Trata-se de direito fundamental, assegurado em cláusula pétrea. Importante destacar que a norma em referência não está dissociada de nossa realidade. Hodiernamente a mulher ocupa funções de inegável destaque nos mais relevantes segmentos da sociedade em postos de comando estratégicos. A própria governadora de nosso Estado (Rio Grande do Sul) e a atual chefe da Casa Civil do Governo Federal, para ficar em exemplos apenas de mulheres gaúchas, são provas irrefutáveis desta realidade. Neste cenário, alguns dispositivos da Legislação Consolidada, especialmente os inscritos no Capítulo III do Título III (Da proteção ao trabalho da mulher), embora em tese visem o resguardo dos direitos da mulher no mercado de trabalho, na realidade deixam florescer o caráter discriminatório típico da sociedade patriarcal vigente à época da sua edição (1943). A aplicação imediata de tais dispositivos, sem o necessário cotejo com os princípios fundamentais e postulados de nossa Constituição, acarreta o efeito reverso do pretendido, ou seja, acentuam ainda o preconceito e as dificuldades da mulher na inserção no mercado de trabalho. As razões de ordem conservadora, mesmo propugnando a proteção diferenciada, ao revés, acarretam discriminação. A mulher não pode ser encarada como um ser frágil em sua completude, mas que apresenta momentos de fragilidade que demandam maiores cuidados. Na sociedade contemporânea, com efeito, diferenças de tratamento justificam-se apenas em razão de ordem biológica, e não em razão do sexo, sob pena de institucionalização da discriminação. Normas de proteção à gestante, v. g., são constitucionais, pois reconhecem a fragilidade temporária. Em situação absolutamente diversa se enquadra o art. 386 da Legislação Consolidada. Tal dispositivo trata a mulher indefinidamente como ser inferior, que necessitaria, diferentemente dos homens, repousos aos domingos a cada quinze dias. Tratando a mulher como ser inferior, que necessita de regalias, o viés discriminatório se apresenta de modo flagrante, não restando dúvidas sobre sua não recepção pela ordem constitucional de 1988. Neste sentido, há de ser destacado que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho comunga desta mesma opinião. Em recente julgamento, o Órgão Máximo da Justiça do Trabalho entendeu como inconstitucional antigo artigo da CLT que, como o artigo 386 do texto consolidado, também concedia direito diferenciado a mulher. Vejamos a decisão: “O art. 384 da CLT está inserido no capítulo que se destina à proteção do trabalho da mulher e contempla a concessão de quinze minutos de intervalo à mulher, no caso de prorrogação da jornada, antes de iniciar o trabalho extraordinário. O tratamento especial, previsto na legislação infra constitucional não foi recepcionado pela Constituição Federal ao consagrar no inciso I do art. 5º, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A história da humanidade, e mesmo a do Brasil, é suficiente para reconhecer que a mulher foi expropriada de garantias que apenas eram dirigidas aos homens e é esse o contexto constitucional em que é inserida a regra. Os direitos e obrigações a que se igualam homens e mulheres apenas viabilizam a estipulação de jornada diferenciada quando houver necessidade da distinção, não podendo ser admitida a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular discriminação no trabalho entre iguais, que apenas se viabiliza em razão de ordem biológica. As únicas normas que possibilitam dar tratamento diferenciado à mulher diz respeito àquelas traduzidas na proteção à maternidade, dando à mulher garantias desde a concepção, o que não é o caso, quando se examina apenas o intervalo previsto no art. 384 da CLT, para ser aplicado apenas à jornada de trabalho da mulher intervalo este em prorrogação de jornada, que não encontra distinção entre homem e mulher”. Eduardo Caringi Raupp e André Saraiva Adams DA JURISPRUDÊNCIA Solenidade dos Acordos e Convenções Coletivas Ao contrário do contrato individual de trabalho, onde a forma escrita é a exceção, as Convenções e os Acordos Coletivos requerem como condição de validade a forma escrita, fundada no disposto do §único do artigo 613 da CLT. Nesse contexto, se faz necessário o entendimento sobre outros requisitos que lhes conferem validade e eficácia, elencados no artigo 614, caput e parágrafos Consolidados. Partindo da análise do caput do mesmo artigo, o que se depreende é que a formalidade de depósito para posterior registro se presta a dar publicidade ao ato – que por via de conseqüência traz maior segurança e eficácia jurídica. Este entendimento já foi confirmado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST-RR 499.199/98.6 – 2ªTurma – Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 25.04.2003), senão vejamos: “O acordo informal, traduzido na mera concordância da categoria, expressada em assembléia geral sem a devida formalização pelo instrumento legalmente previsto, a este não equivale, sob pena de esvaziar todo o intuito do legislador, voltado precisamente para a formalidade e conseqüentes segurança e eficácia jurídicas do ato(...)” Ora, como bem colocado na decisão do eminente julgador, a segurança jurídica deriva de um ato administrativo de registro e arquivo, que apesar de não possuir natureza homologatória, exige a presença dos requisitos de validade de qualquer ato jurídico. Todavia, persiste a controvérsia sobre os requisitos de depósito e registro como condição de validade das Convenções e Acordos Coletivos, alimentada pela jurisprudência oscilante. Em que pese a existência de orientações contrárias, confiamos nos primeiros argumentos, de que o depósito e posterior registro são condições indispensáveis para o ato juridicamente perfeito. Com a mesma convicção, também decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT12-RO 00438-2004-043-12-00-2 – Rel. Gilmar Cavalheri.- DJSC23.08.2007), nos seguintes termos: “Em sendo o registro e arquivo dos instrumentos coletivos perante o Ministério do Trabalho e Emprego elementar ao negócio, em razão de ser solenidade essencial à sua validade, e assim dispondo o artigo 614 da CLT, de forma expressa, sobre a necessidade de registro e arquivo, é inafastável tal procedimento para dar validade ao ato”. A discussão sobre o tema torna-se latente, em especial quando há depósito, mas não se concretiza o registro junto às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego. Ocorre, que para a efetivação do registro das Convenções e Acordos Coletivos é necessário que os registros sindicais, tanto das entidades patronais, quanto das entidades profissionais estejam devidamente atualizados junto ao Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (CNES) do órgão ministerial; conforme regulamenta a Instrução Normativa SRT/MTE nº. 01 de 24 de março de 2004. O registro da entidade sindical torna-se mister para a identificação da base territorial e as categorias representadas – elementos essenciais para apuração da abrangência das normas. De sorte que, o cumprimento dos requisitos solenes previstos em lei, devem ser atendidos tanto para o alcance da forma intrínseca do ato, como para a sua validade. Não somente para a sua prova de existência, como faz querer entender, os que defendem ser o registro uma mera formalidade a conferir publicidade ao ato. Mônica Maahs NOVOS CLIENTES
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Advogados Associados: José Galló, diretor de Lojas Renner, foi escolhido o empresário do ano na 22ª edição dos Destaques Jornal do Comércio. O destaque do ano no setor comércio é o Wal-Mart. A empresa Dimed concluiu o processo de renovação do seu programa nacional de participação nos resultados em negociação com comissão de empregados, que também foi integrada pelo presidente da Fecosul Guiomar Vidor. A empresa foi assessorada pela Flávio Obino Fº Advogados Associados. No dia 28 de maio será realizado em São Paulo o seminário “Configurações, responsabilidades e aspectos preventivos em assédio sexual e moral no ambiente de trabalho”, promovido pelo Canal Executivo. O advogado Eduardo Caringi Raupp participou de programa de debates na Rádio Bandeirante tendo como tema o aumento da licença maternidade. A Folha de São Paulo promove no dia 29 de maio debate sobre qualificação profissional e formação de mão-de-obra no Brasil, com a participação do Ministro Carlos Lupi, do secretário estadual Guilherme Afif Domingos, do economista Cláudio de Moura Castro e do diretor do Senai/SP Luis Carlos de Souza Vieira. No dia 30 de maio a Satergs realiza reunião almoço tendo como palestrante a Procuradora-Chefe do Ministério Público do Trabalho da 4ª Região Silvana Ribeiro Martins. Faleceu o líder sindical do setor atacadista gaúcho Hans Schrieber, diretor da Fecomércio/RS, conselheiro do Sesc e integrante do COPOS - Conselho Permanente de Organização Sindical – desde a sua criação.
• Salário Mínimo Nacional: R$ 415,00 |
