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Ano XXII - N.º 217 – Setembro/09 DA DOUTRINA Compensação Horária x Banco de Horas O art. 59 da CLT prevê que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, não excedentes a duas, mediante acordo entre as partes ou convenção coletiva de trabalho. O § 2º do referido dispositivo sempre permitiu que o acréscimo salarial fosse dispensado, se por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia fosse compensado pela correspondente diminuição em outro dia. A Constituição Federal também é expressa ao autorizar, no art. 7º XIII, a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Antes mesmo do advento da nova ordem constitucional existia discussão sobre o alcance da expressão “acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Com efeito, alguns doutrinadores sustentavam que o acordo previsto em lei também deveria ser coletivo. Ora, a leitura era flagrantemente equivocada até porque quando da edição do dispositivo a CLT utilizava contrato coletivo para expressar os hoje denominados convenção e acordo coletivo. A redação original era acordo ou contrato coletivo. Assim, o acordo somente poderia ser o individual. O TST, à época, acabou pacificando a discussão com a edição da Súmula nº 108 (hoje cancelada), esclarecendo que “a compensação horária semanal deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva”. Vigente a atual ordem constitucional foi fomentado o debate quanto a recepção ou não pela Lex Legum de 1988, da regra inserta no § 2º do art. 59 da CLT que prevê a possibilidade de acordo individual para fixação do regime de compensação de horas. Como o texto constitucional repetiu a mesma redação da legislação trabalhista consolidada, nada foi alterado. Neste sentido, o Ministério do Trabalho, logo após a edição da Constituição, adotou a IN SRT nº 01/88 esclarecendo que a compensação horária será feita mediante acordo individual, coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Posteriormente, o § 2º do art. 59 da CLT sofreu duas alterações. A primeira com o advento da Lei nº 9.601/98 que alterou o regime de compensação horária, antes limitado a semana, que foi aumentado para o período máximo de 120 dias. Em 1999, o período foi mais uma vez aumentado. A redação vigente desde aquela oportunidade estabelece que será dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Sobre a matéria o TST adota entendimento sumulado (Súmula nº 85) esclarecendo que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, ressalvando que o acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. O regime de compensação horária previsto na legislação trabalhista é aquele a que refere o art. 59, § 2º, da CLT, ou seja, a jornada poderá ser acrescida em até duas horas e a compensação deverá ser feita no período de um ano, hipótese em que o adicional de horas extras não será devido. Em que pese o dispositivo legal não dar margem a discussão e sendo certo que o assunto está pacificado há anos pelo TST, nota-se que alguns doutrinadores e juízes estão propondo uma releitura da norma para distinguir o regime de compensação horária do que chamam banco de horas. Segundo estes o regime de compensação horária estaria limitado à semana e o banco de horas poderia ser ajustado por um período de até um ano. O primeiro – semanal – será estabelecido coletivamente ou através de acordo individual; enquanto o banco de horas – regime de compensação que ultrapassa a semana – somente poderá ser estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Ora, regime de compensação horária e banco de horas são expressões sinônimas. O único dispositivo que autoriza o não pagamento do adicional no caso de compensação horária é o § 2º do art. 59 da CLT. A expressão utilizada pelo artigo - acordo ou convenção coletiva de trabalho – foi preservada e está consagrada na jurisprudência brasileira como “acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva”. Nas duas alterações havidas na redação do parágrafo a expressão foi integralmente mantida. As modificações ocorridas foram apenas no período de compensação. Era de uma semana, passou para cento e vinte dias e atualmente é um ano. Assim, nada justifica a distinção que alguns juristas pretendem fazer para obstaculizar a utilização do regime de compensação horária na forma prescrita em lei. Gize-se que a redação da atual Súmula nº 85 foi adotada na vigência da atual redação e não foi feita nenhuma ressalva quanto ao período de compensação horária para a adoção do regime em acordo individual. A contratação direta do regime de compensação horária, sem as barreiras impostas pelo sindicalismo obreiro nos ajustes coletivos, muitas vezes afastado das reais necessidades da base de representação, possibilita que empregado e empregador ajustem o modelo horário que melhor se adapte à realidade da prestação de serviços. É certo que a atividade empresarial se dá em ciclos de produção, em que se experimentam intervalos de ociosidade e picos de serviço. A possibilidade de compensação no prazo de um ano, inaugurada pela mudança legislativa de 1999, rompeu o engessamento a que os agentes da relação de trabalho estavam submetidos (módulo semanal) e permitiu nesta última década a adoção de um regime horário próprio para cada empresa. Neste cenário, a iniciativa de alguns magistrados em limitar o regime de compensação horária atenta contra expressa disposição legal, desrespeita entendimento sumulado pelo TST, e cria obstáculo a eficiente ferramenta de preservação de empregos que é o regime anual de compensação horária. Flávio Obino Filho DA LEGISLAÇÃO O Novo Registro Eletrônico de Horário A Consolidação das Leis do Trabalho impõe aos empregadores que possuírem mais de 10 empregados por estabelecimento a obrigatoriedade de anotação dos respectivos horários de trabalho, permitindo que o registro seja feito de forma manual, mecânica ou eletrônica, conforme instruções do atual Ministério do Trabalho e Emprego. Para a sobrevivência em um mundo mercantil extremamente competitivo, as empresas têm se socorrido de ferramentas tecnológicas de gestão empresarial, dentre as quais se insere o registro eletrônico de horário. Atualmente os registros manuais e mecânicos se restringem às pequenas empresas. A tecnologia pensada e idealizada para facilitar e aperfeiçoar as gestões empresariais, conforme registros, também tem sido utilizada para fraudar os direitos dos trabalhadores. A ausência de regulamentação específica sobre o tema permitiu que maus empregadores utilizassem desta ferramenta para adulterar os registros de horário lançados no sistema eletrônico, com a subtração de horas de efetivo trabalho. Diante desta lacuna normativa e com o nítido intuito de frear estes atos lesivos e assegurar ao empregado a devida proteção garantida pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho, o Ministro do Trabalho e Emprego, Sr. Carlos Roberto Lupi, editou a Portaria nº 1.510, de 21.08.2009, que disciplina o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP. Esta Portaria criou um conjunto de regras a serem obedecidas pelo empregador que valer-se deste tipo de controle, denominando tal regramento de Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP. O SREP deve registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os seus fins legais, sendo rechaçadas as seguintes práticas: I - restrições de horário à marcação do ponto; II – marcação automática do ponto, utilizando-se horários predeterminados ou o horário contratual; III – exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; IV – existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado. Para utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP, o empregador deverá utilizar o Registrador Eletrônico de Ponto – REP, que se constitui em um equipamento de automação utilizado exclusivamente para registro de jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e saída de empregados nos locais de trabalho. O REP deverá necessariamente apresentar os seguintes requisitos: I - relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com capacidade de funcionamento ininterrupto por um período mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausência de energia elétrica de alimentação; II - mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; III - dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos; IV - meio de armazenamento permanente, denominado Memória de Registro de Ponto - MRP, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente; V - meio de armazenamento, denominado Memória de Trabalho - MT, onde ficarão armazenados os dados necessários à operação do REP; VI - porta padrão USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho; VII - para a função de marcação de ponto, o REP não deverá depender de qualquer conexão com outro equipamento externo; e VIII - a marcação de ponto ficará interrompida quando for feita qualquer operação que exija a comunicação do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados. Note-se que o Registrador Eletrônico de Ponto – REP deverá possuir, obrigatoriamente, meio de armazenamento permanente, denominado de Memória de Registro de Ponto – MRP, uma espécie de “caixa preta”, onde toda e qualquer marcação de horário (inclusões, exclusões e alterações), ficarão lá registradas e à disposição do Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho. Para que o empregador esteja legalmente habilitado a utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP, deverá possuir “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade”, emitido pelo fabricante do equipamento REP e pelo fabricante do programa de tratamento de registro eletrônico, ambos assinados pelos respectivos responsáveis técnicos e pelo representante legal da empresa. Ainda, deverá possuir “Certificado de Conformidade do REP à Legislação”, emitido por órgão técnico credenciado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria nº 1.510/09 concedeu aos empregadores que atualmente utilizam o registro eletrônico de horário o prazo até 25 de agosto de 2010 para se adequarem às novas regras, sensibilizando-se à complexidade na sua implementação. A iniciativa do Ministério do Trabalho e Emprego, ao editar a Portaria nº 1.510 de 21.08.2009, deve ser aplaudida, pois traz segurança jurídica aos empregadores que adotam corretamente o registro eletrônico de horário, atualmente desacreditado pelos nossos Tribunais Trabalhistas, diante das reiteradas fraudes a que tem sido submetido. Luiz Fernando Moreira DA JURISPRUDÊNCIA TST reconhece a validade do turno de revezamento de 12 x 36 Por voto de desempate do ministro Milton de Moura França, presidente do TST, a SDI-1 manteve seu entendimento e reconheceu válido o acordo coletivo de trabalho que estabelece turnos de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Nos termos da decisão, não é devido o pagamento de horas extraordinárias quando observada a jornada de 44 horas semanais. O resultado do julgamento está em consonância com o entendimento majoritário dos tribunais trabalhistas acerca da matéria. Todavia, o que nos chama a atenção é o fato de que sete, do total de quatorze ministros, decidiram julgar ilegal o sistema 12 x 36. A votação fechou em sete votos a sete, mas o voto da Presidência, acompanhando a divergência, foi decisivo no sentido de rejeitar o pedido de horas extras de empregado da empresa Thor Segurança Ltda. Como referido acima, causa espécie o resultado apertado da votação, uma vez que o turno de 12 x 36 já está consagrado pelos usos e costumes de nosso país. Ademais, a jurisprudência reiterada, inclusive o próprio TST, sempre reconheceu a sua validade, enaltecendo, inclusive, as vantagens de sua adoção. Ora, o sistema 12x36, inicialmente aplicado apenas aos trabalhadores de hospitais e posteriormente estendido a diversas outras categorias profissionais (como vigilantes e porteiros de condomínios), pode trazer benefícios tanto para empregados como para empregadores. O regime de duração de trabalho por escala de 12x36, com efeito, acarreta um menor número de deslocamentos residência-trabalho e períodos de descanso dilatados. Destarte, propicia maiores folgas nos finais de semana e, consequentemente, maior tempo para o convívio familiar, além de lazer e momentos de recuperação das energias. O próprio Ministério do Trabalho e Emprego, recentemente editou novo Precedente Normativo (nº 81) admitindo e reconhecendo as vantagens do regime, o qual, aliás, funciona no País desde o início da década de setenta e nasceu após muitos anos de amadurecimento da negociação coletiva e da observação das reais condições do segmento econômico e profissional. Faz-se mister ressaltar, ainda, que a exigência de previsão em Norma Coletiva retira quaisquer possibilidades de imposição patronal. O sistema somente pode ser estabelecido por consenso entre empresa e entidade sindical representativa dos trabalhadores. Esperamos que o resultado “apertado” do julgamento do Tribunal Superior do Trabalho não represente uma tendência de rejeição, o que, sem dúvidas, se constituiria num flagrante retrocesso sócio-econômico nas relações de trabalho. Mathias Iserhard Haesbaert NOTÍCIAS Visite nossa “home page” na internet: www.obinoadvogados.com.br
Anote os e-mails de Flávio Obino Fº Advogados Associados: Em 2010 a Flávio Obino Fº Advogados Associados, que iniciou suas atividades em 1960 como Escritório de Advocacia Flavio Obino, estará completando cinqüenta anos. No dia 9 de setembro o advogado Flávio Obino Filho apresentou à diretoria da Fecomércio/RS trabalho sobre o histórico das questões que envolvem a discussão da redução da jornada de trabalho, fez comentários sobre a PEC em tramitação no Congresso Nacional, e examinou os aspectos econômicos decorrentes da redução para 40 horas. Além do presidente da Fecomércio/RS Flávio Sabbadini, participaram da reunião, como convidados, os empresários Paulo Tigre, José Paulo Cairoli e Norton Lenhard, respectivamente, presidentes da Fiergs, Federasul e Federação Nacional de Hotéis. O Fórum Estadual da Aprendizagem elegeu a sua coordenadoria em reunião ocorrida no dia 16 de setembro na Superintendência Regional do Trabalho – SRT do RGS. O Sindilojas/POA, cuja atuação e representatividade foram destacadas na ocasião, foi uma das entidades eleitas. O advogado Eduardo Caringi Raupp, da Flávio Obino Fº Advogados Associados, será o representante da entidade. No último dia 19 de setembro, através de decisão prolatada pela Exma. Desª. Tânia Maciel de Souza, foi cassada a proibição imposta pela Juíza Laura Antunes de Souza, da 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul, ao trabalho de empregados durante o feriado de 20 de novembro na filial da empresa WMS (Nacional Supermercados) em Santa Cruz Sul. A empresa foi representada judicialmente no Mandado de Segurança pela Flávio Obino Fº Advogados. Em 21 de setembro último, foi concedida liminar pelo Tribunal de Justiça do Estado, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pelo Partido Progressista, suspendendo liminarmente a restrição de horário imposta aos hiper, super, minimercados e atacados de Novo Hamburgo. A Lei 2.005/2009, sancionada pelo Prefeito Tarcísio Zimmermann (PT), no dia 9 de setembro, restringe o horário das 7h30min. às 21h00, de segunda a sábado, e das 8h00 às 12h00 aos domingos A HSM realiza nos dias 29 e 30 de setembro, em São Paulo, o Fórum Mundial de Negociação, com a presença de autoridades globais como William Ury, George Kohlrieser, Daniel Shapiro, John Howard e o brasileiro Carlos Alberto Júlio. A nova diretoria da SATERGS – Sociedade dos Advogados Trabalhistas de Empresas do Rio Grande do Sul será empossada no próximo dia 8 de outubro, tendo como presidente Cláudio Dias de Castro e Eduardo Caringi Raupp, da Flávio Obino Fº Advogados Associados, como integrante. O jantar festivo ocorrerá contará com o patrocínio do SESCON/RS, entidade sindical representativa das sociedades de advogados. O Comitê Brasileiro de Arbitragem e Câmara de Arbitragem Empresarial-Brasil promovem nos dias 19 e 20 de outubro o IX Congresso Brasileiro de Arbitragem, em Belo Horizonte. NOVOS CLIENTES • Secovimed - Serviço Social da Habitação INDICADORES
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