Ano XV - N.º 147 - Novembro/03
   

DA DOUTRINA

Contratação de Diretor de S.A.

            Há três situações possíveis de contratação de diretor por sociedade anônima: a) diretor-empregado, b) diretor eleito sem jamais ter sido empregado da empresa, e c) empregado da empresa eleito diretor.
            Neste cenário, impõe-se que se faça, preliminarmente, a distinção entre “empregado-diretor” e “diretor-empregador”. Empregado-diretor, nas palavras de FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA, em Comentários aos Enunciados do TST, “é aquele designado pelo empregador para o exercício de cargo de sua confiança”. O empregado de confiança, embora tenha poderes de mando e de gestão, não substitui o empregador na sua inteireza, motivo pelo qual não deixa de manter características de  empregado, estando sujeito à subordinação jurídica. Desta forma, o empregado-diretor enquadra-se na definição prevista no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, estando a relação que mantém com seu empregador sujeita às disposições de proteção previstas na legislação laboral.
            De outra parte, o “diretor-empregador” é aquele eleito, com plenos poderes, por Assembléia-Geral. O diretor-empregador atua na condição de empregador o que acaba por gerar flagrante incompatibilidade entre a condição diretiva e a subordinada, afastando, aprioristicamente, a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. O diretor é mandatário da sociedade que dirige e representa, razão pela qual não poderia, ao mesmo tempo, representar e subordinar-se a si mesmo.
            A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, dispõe que a administração da sociedade anônima compete, nos termos de disposição contida no seu estatuto, ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria (art. 138), cabendo ao Conselho de Administração, quando existir, eleger e destituir os diretores (art. 142, II). Os conselheiros e diretores também são tratados a luz dos arts. 138 e 139, a nosso juízo, como órgãos da sociedade. A administração da sociedade cabe, tão-somente, à Diretoria, sendo a representação da pessoa jurídica privativa dos diretores.
            Assim, o diretor de sociedade anônima se enquadra perfeitamente na definição de diretor-empregador acima referida.
            Alguns doutrinadores buscam descaracterizar a incompatibilidade da condição concomitante de diretor de sociedade anônima com a de empregado, fazendo referência ao disposto nos arts. 156 e 157 da própria Lei nº 6.404/76. Os indigitados artigos estabelecem que o diretor pode contratar com a sociedade; e que cabe ao administrador da companhia aberta revelar à Assembléia Geral as condições do contrato de trabalho que tenham sido firmadas pela companhia com os diretores. Ora, não restam dúvidas de que o diretor pode contratar com a sociedade, mas o vínculo que o prende à sociedade não tem natureza contratual, sendo óbvio que o negócio que o administrador pode concretizar com a sociedade não poderá ter como objeto o próprio exercício das suas funções. Quanto ao art. 157 também salta aos olhos, até dos observadores menos avisados, que a regra visa possibilitar aos acionistas o conhecimento das relações de trabalho mantidas pela companhia, inclusive dos empregados denominados diretores, que não se confundem com aqueles que integram a diretoria da sociedade.
            Em que pese a divergência doutrinária, a jurisprudência é robusta no sentido de que o diretor eleito de sociedade anônima não cria vínculo de emprego com a empresa, enquadrando-se na definição de “diretor-empregador”.
            Como destacamos anteriormente poderá um empregado da sociedade anônima ser eleito diretor da empresa. Os efeitos da eleição também têm rendido significativo debate jurídico. ARNALDO SÜSSEKIND diz que “o bom senso e a lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar”.
            Assim, com a eleição do empregado, verifica-se a suspensão do contrato de trabalho que passa a ter, como único direito trabalhista, a prerrogativa de retorno ao “statu quo ante”. Buscando pacificar discussões sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho, em março de 1988, uniformizou a jurisprudência sobre a matéria adotando o Enunciado nº 269, nos seguintes termos: “o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”
            O enunciado excetua os casos em que permaneça a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Nestas situações, em que o diretor, apesar do pomposo título, se submete à orientação de outrem que não à Assembléia  Geral de acionistas ou o Conselho de Administração, estará caracterizado o vínculo de empregado, hipótese em que, mesmo tendo ocorrido a eleição, não será alterada a situação jurídica do empregado que manterá os direitos decorrentes da relação empregatícia.
            Suspensão é a paralisação total, porém temporária, dos efeitos do contrato de trabalho que retornam  a fluir, normalmente, com o desaparecimento da causa suspensiva. Em decorrência da suspensão contratual oriunda do mandato de diretor, o empregado terá anotado em sua carteira de trabalho e ficha de registro, a data e razão da suspensão  do contrato de trabalho. O período de férias fica interrompido e o 13º salário será pago na época própria de forma proporcional - até a data da suspensão contratual. Durante o período de exercício do mandato de diretor (contrato suspenso), o empregado não tem direito a férias, bem como a repercussões salariais das parcelas, benefícios e participações percebidas pelos empregados em geral e ao recolhimento dos depósitos do FGTS.
            “Empregado diretor” e “diretor empregador” ocupam na organização empresarial pólos opostos, sendo apenas o primeiro alcançado pelas normas de proteção trabalhista.

Flávio Obino Filho

A Maioridade Civil e a Prescrição na Lei Trabalhista

            Conforme o art. 5º do Novo Código Civil Brasileiro - Lei 10.406, em vigência desde 11.01.2003 - a maioridade civil foi reduzida de 21 (vinte e um) para 18 (dezoito) anos.  Esse mesmo texto legal ainda esclarece que são relativamente incapazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (vide art. 4º, I) e absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos (art. 3º, I).
            A legislação trabalhista possui seus próprios parâmetros de definição, consolidados nos arts. 402 e 403, caput, da CLT, nos quais é considerado menor o trabalhador de quatorze até dezoito anos, sendo “proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz”. 
            Como se verifica, a legislação sobre capacidade trabalhista e civil estão hoje uniformizadas, sendo que em ambas existe a gradação de capacidade plena aos 18 anos; relativa entre 16 e 18 e incapacidade absoluta dos menores de 16 anos, o que em tese pacificaria qualquer discussão sobre a matéria.
            Todavia, uma novidade instituída no art. 5º, parágrafo único, inciso V, da Lei 10.406, cria uma polêmica que gera reflexos na aplicação das normas trabalhistas.  Dispõe referido artigo que cessará para os menores, a incapacidade, pela existência de relação de emprego na qual adquira economia própria.
            Assim, surge a questão:  Todo menor empregado (a partir dos 16 anos) é considerado emancipado e plenamente capaz para responder por seus atos no campo cível e trabalhista?
            Para responder à pergunta, é necessário traduzir a expressão economia própria.
            Certos doutrinadores entendem que não é qualquer tipo de relação de emprego que enseja a maioridade plena, mas apenas aquela regularmente exercida e que permita auto-subsistência.  Seguindo referida teoria, poderia ser considerado que o menor que recebe um salário mínimo não possui economia própria, não sendo, por conseqüência, plenamente capaz.
            Entretanto, ao adotar tal interpretação, estar-se-ia distinguindo e criando exceções onde o legislador não o faz, o que é vedado por lei ao intérprete das normas.  Ademais, a própria Constituição Federal, em seu inc. IV do art. 7º, define o salário mínimo como aquele capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família, embora se saiba que tal é uma ficção legal. 
            Ponderadas as posições acerca do tema, conclui-se que o maior de 16 anos, empregado, pode ser emancipado, e como conseqüência, adquire a capacidade plena de forma antecipada.
            Nesse sentido, outra indagação suscita-se: a emancipação desses menores retiraria a aplicabilidade do art. 440 da CLT, que afirma: “contra menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição”?
            Quanto a matéria, divide-se também a doutrina. 
            Alguns defendem que a prescrição foi instituída tendo em conta a idade física, não considerando a presunção (fictícia) do ato emancipatório.  Não estaria, portanto, relacionada com a capacidade civil ou trabalhista.  Dessa forma, mesmo diante da emancipação, não haveria falar em cômputo do prazo de prescrição contra os menores de 18 anos.  
            Outros dizem que a disposição constante do art. 440 da CLT foi elaborada para vigorar concomitantemente à disciplina da capacidade civil plena (na forma do Código Civil de 1916 que vigia à época), devendo ser interpretada a expressão “menores de 18 anos” como “menores incapazes”.
            Assim, estando em vigência novos parâmetros de maioridade civil, e estando o menor, com no mínimo 16 anos, emancipado em decorrência da existência de relação de emprego, o dispositivo celetista deveria adaptar-se a essa nova realidade.  Diz-se isso, pois, uma vez adquirida a capacidade plena nos termos do Novo Código Civil, não haveria razão para que o mesmo fosse considerado incapaz apenas para contagem do prazo prescricional no âmbito trabalhista.  
            O que podemos concluir, após analisar as questões acima dispostas, é que a legislação está em constante modificação, exatamente pela necessidade de adaptar-se à evolução das relações humanas.  Agora, cabe à legislação trabalhista consolidada, assim como ocorreu com a edição do Novo Código Civil, modificar-se para que se ajuste a essa nova realidade que é a aquisição da capacidade plena pelo menor empregado.

Aline Zerwes Bottari
  

DA LEGISLAÇÃO

Ainda o PPP

           Desde a edição da Instrução Normativa INSS nº 78/02 em julho de 2002 (posteriormente alterada pela Instrução Normativa nº 84 e hoje substituída pela Instrução Normativa nº 95/03), instaurou-se grande debate acerca da obrigatoriedade ou não de que todas as empresas mantenham, para todos seus empregados, o chamado PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário).
            Sempre interpretamos as regras constantes das Instruções Normativas ora citadas com base na premissa de que o novo formulário tem como objetivo possibilitar que os trabalhadores expostos a agentes nocivos durante sua vida profissional possam obter benefício nominado “aposentadoria especial”. 
            De fato, o PPP é um documento no qual toda a evolução do trabalhador deve ser detalhada de forma minuciosa, com descrições precisas dos locais de trabalho; atividades; duração da jornada; agentes nocivos que o trabalhador mantém contato; etc...         
            A publicação da Instrução Normativa nº 95, imediatamente alterada pela Instrução Normativa nº 96,acabou com a controvérsia sobre quais as empresas estão efetivamente obrigadas a manter o PPP.
            O artigo  187-A da IN 95/03, além de postergar para janeiro do próximo ano a exigibilidade do PPP,  esclarece de forma definitiva que este deverá ser elaborado pelas empresas apenas em relação aos trabalhadores expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial. O mesmo artigo estabelece, ainda que o PPP somente será exigido das empresas em relação aos trabalhadores não expostos a agentes nocivos à saúde após a implantação do PPP em meio magnético, pela Previdência Social.
            A alteração da posição do INSS veio a sanar entendimento que beirava às raias da inconstitucionalidade pois se obedecendo aos mais elementares princípios de hermenêutica, não há regra que obrigue a manutenção do PPP em todas as empresas para todos os trabalhadores, ferindo o princípio da legalidade, gravado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.
            Conclui-se, portanto, que o PPP deve ser preenchido, atualizado e entregue ao trabalhador no momento da rescisão somente em relação àqueles empregados que durante o contrato de trabalho estejam em contato com agentes nocivos à saúde. Empregado que não está exposto a estes agentes não precisa ter PPP

Ana Lúcia Horn

MP Regulamenta Recolhimento do IRRF na Justiça do Trabalho

            A Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003, fixa procedimentos relacionados ao Imposto de Renda Retido na Fonte incidentes sobre pagamentos efetuados na Justiça do Trabalho.
            Agora, está expressamente previsto em lei o prazo para a comprovação no processo trabalhista do IRRF retido do reclamante. Segundo o artigo 26 da MP, as empresas comprovarão nos autos o recolhimento do IRRF em 15 dias a contar da data em que procedida a respectiva retenção. O artigo em questão igualmente fixa que na hipótese de não ocorrer esta comprovação, competirá ao Juízo do Trabalho calcular o imposto de renda na fonte e determinar o seu recolhimento à instituição financeira depositária do crédito.
            A MP ainda apresenta outras novidades: expressamente fixa que o Juízo do Trabalho calculará o IRRF sobre honorários periciais; e que a não indicação pela fonte pagadora da natureza jurídica das parcelas objeto de acordo homologado perante a Justiça do Trabalho acarretará a incidência do imposto de renda na fonte sobre o valor total da avença.

Nota da redação
  

Multa Pelo Não Preenchimento da Cota dos PPD´s

            O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria nº 1.199, de 28 de outubro de 2003, fixando os valores das multas pelo descumprimento da obrigação contida no artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Lembrem-se que este dispositivo legal fixa que as empresas com mais de 100 empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. A proporção é a seguinte: de 100 até 200 empregados - 2%; de 201 a 500 - 3%; de 501 a 1.000 - 4%; de 1.001 em diante - 5%.
            Segundo a portaria ministerial, a multa pelo não preenchimento da cota será calculada na seguinte proporção:

            I - para empresas com 100 a 200 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 0,25%;
            II - para empresas com 201 a 500 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 20% a 30%;
            III - para empresas com 501 a 1000 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 30% a 40%;
            IV - para empresas com mais de 1000 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 45%;

            O citado valor mínimo legal está previsto no art. 133 da própria lei nº 8.213/91, que, de  acordo com atualização fixada na Portaria MPAS nº 4.479 (de 4.6.98), é de R$ 636,17 a R$ 63.617,35. Observa-se que, tendo em vista a variabilidade do valor mínimo legal, a fixação do valor exato ficará a critério dos agentes fiscalizadores. Todavia, a portaria fixa expressamente que o valor da multa não poderá ultrapassar o máximo estabelecido no art. 133 da própria lei nº 8.213/91, ou seja, não poderá ser superior a R$ 63.617,35.

Nota da Redação

NOTÍCIAS

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            · Porto Alegre - obino@obinoadvogados.com.br;
            · Florianópolis - obino@ilhadamagia.com.br.

            A juíza federal Márcia Vogel Vidal de Oliveira julgou procedente ação anulatória de multa no valor de R$ 190 mil imposta a Sonae Distribuição Brasil referente à utilização de demonstradores contratados por indústrias em seus supermercados. Segundo a fiscalização tratavam-se de empregados sem registro. A empresa foi representada pela Flávio Obino Fº Advogados Associados, através da advogada Ana Lúcia Horn.

            O Sindilojas/POA, em parceria com a PUC/RS, realizou no dia 24 de outubro coffe break para divulgar os temos do convênio para aproveitamento de alunos da universidade firmado entre as duas entidades. Na oportunidade, o advogado Flávio Obino Filho prestou esclarecimentos sobre trabalho temporário, contratação de estagiários e contrato por prazo determinado.

            No dia 28 de outubro, o advogado André Saraiva Adams foi palestrante na 6ª edição do “Encontro Gaúcho de Serviços para Condomínios”, evento promovido pelo SECOVI/RS. O tema da palestra foi “Legislação Trabalhista e os Condomínios”.

            O advogado Eduardo Caringi Raupp e o diretor do Sindilojas/POA Rogério Sperb Rodrigues, no dia 05 de novembro, ministraram aula para os alunos do 12º semestre de Direito da Ulbra sobre o funcionamento da CCP instituída pelo Sindilojas/POA e SINDEC/POA.

            No dia 7 de novembro foi realizada, em Porto Alegre, audiência pública da Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a debater a Reforma Trabalhista. Os trabalhos foram coordenados pelos Deputados Pompeo de Mattos e Tarcísio Zimmermann. O presidente da Fecomércio/RS Flávio Sabbadini foi um dos palestrantes.

            Os efeitos da lei municipal de Canoas/RS que proibia o funcionamento do comércio aos domingos foram liminarmente suspensos em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Sindicato do Comércio Varejista de Canoas. A relatora do processo é a desembargadora Maria Berenice Dias. A entidade é representada na ação pela Flávio Obino Fº Advogados Associados.

            A ALL foi a vencedora do Prêmio ABML de Logística 2003, na categoria Projetos Especiais, com o case Operação Multimodal para Abastecimento de Produtos Siderúrgicos no Rio Grande do Sul.

            Norma Gebran Pereira foi reeleita na presidência do Sinaenco. A regional do Rio Grande do Sul passará a ser comandada pelo empresário Carlos Alves Mees.

            O Sescon/RS realizou no dia 13 de novembro o 4º Workshop “Qualificar é Preciso”. Figuraram entre os palestrantes Carlos Henrique Iotti, chargista criador do Radicci, o jogador de futebol Dunga e o advogado Antônio Job Barreto, que falou sobre a reforma sindical e trabalhista.

            O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedeu por 23 x 1 votos liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade suspendendo a Lei do Município de Porto Alegre que declarava feriado o dia 20 de novembro, em homenagem ao Dia da Consciência Negra. A ação foi proposta pelo Sindilojas/POA e Fecomércio/RS através da Flávio Obino Fº Advogados Associados.

            No dia 17 de novembro o advogado Eduardo Caringi Raupp participou do programa “BIBO no 20” (veiculado pelo canal 20 da NET), como representante da Fecomércio/RS. Na ocasião, falou sobre a suspensão judicial da lei que havia instituído o dia 20 de novembro como feriado municipal em Porto Alegre. Também participou do programa o Presidente do Sindilojas/POA José Alceu Marconato. 

            Os desembargadores Paulo Augusto Monte Lopes e Vasco Della Giustina concederam liminares em Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Fecomércio/RS suspendendo os efeitos de leis municipais de Alvorada e Pelotas que também declaravam feriado o dia 20 de novembro. A entidade foi representada pela Flávio Obino Fº Advogados Associados através do advogado Eduardo Raupp.

            O deputado estadual Edson Portilho, os vereadores João Carlos Nedel e Helena Bonumá e o advogado Flávio Obino Filho participaram no dia 18 de novembro de programa na Rádio Pampa em que foi discutido o feriado do dia 20 de novembro, suspenso pelo Tribunal de Justiça do Estado.

            O advogado Eduardo Caringi Raupp, representante do Sindilojas/POA, os vereadores João Carlos Nedel (PP) e Nereu D’Ávila (PDT), e o sindicalista Nilton Souza da Silva (Neco), representante do SINDEC/POA, no dia 18 de novembro participaram do programa Conversas Cruzadas, veiculado pela TV COM.

            A FECOMÉRCIO/RS realiza de 19 a 21 de novembro o XVI Encontro de Sindicatos Patronais do Comércio de Bens e de Serviços do Estado do Rio Grande do Sul, no Centro de Convenções do Intercity Hotel, em Gravataí. O tema central será “o papel do setor terciário no desenvolvimento econômico e social do país”. Figuram entre os palestrantes o Vice-Presidente da  República José Alencar, o empresário Jorge Gerdau Johannpeter, o ministro Tarso Genro e o jornalista Alexandre Garcia.

            A Satergs promove no dia 21 de novembro reunião almoço, oportunidade em que o juiz Flávio Portinho Sirângelo proferirá palestra sobre o tema "O Sistema Judicial dos Estados Unidos da América e as Formas de Solução de Conflitos".

            O presidente do Sistema Fecomércio/RS Flávio Sabbadini receberá no próximo dia 27 de novembro o troféu "Personalidade Empresarial 2003", pela decisiva colaboração para o desenvolvimento do Estado do Rio Grande do Sul. O troféu é oferecido pela Federação das Câmaras de Dirigentes Lojistas – FCDL.

            O Grupo Schincariol assumiu a segunda posição entre os maiores conglomerados cervejeiros do Brasil, ao ultrapassar o grupo canadense Molson (Kaiser e Bavária) no mês de outubro. A participação cresceu de 11,5% para 14,1% em apenas um mês.

            A Fenacon e os seus filiados da Região Sul realizarão de 24 a 26 de março, em Porto Alegre, o 3º ENESCAP SUL.
  

NOVOS CLIENTES

            · Victor Comércio de Materiais Elétricos Ltda.
  

INDICADORES

            · Salário Mínimo Nacional - R$ 240,00
            · Piso Estadual (RS) - R$ 312,00 - 319,20 - 326,40 - 339,60 (cf. faixas)
            · INPC Outubro/03 - 0,39%
            · Acumulado Data-Base Novembro/03 - 16,15%
            · Lei Salarial - De acordo com o que determina o artigo 10 da Lei nº 10.912/01, os salários e as demais condições referentes ao trabalho são fixadas e revistas na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva. Inexistem, assim, índices de reajuste automático na data-base.