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Ano XV - N.º 148 -
Dezembro/03 DA JURISPRUDÊNCIA Substituição Processual: A Era Pós-Queda do Enunciado 310 do TST Após o cancelamento do Enunciado 310 do TST tornaram-se freqüentes as manifestações de advogados e juízes suplicando a edição de um novo enunciado que venha a definir os limites da substituição processual. A atual dependência e submissão dos que manejam a justiça à jurisprudência consolidada nos faz ver tal posição com vista perigosamente condescendente. Neste cenário em que os juízes atuam como legisladores, alterando a divisão dos poderes consagrada por Montesquieu, não há dúvidas de que a queda do Enunciado 310 traz profundas conseqüências ao direito processual do trabalho. O indigitado enunciado dispunha, em linhas gerais, que: i) o inciso III do art. 8º da Constituição não assegura a substituição processual ampla e irrestrita pelo sindicato; ii) a substituição processual alcança a todos os integrantes da categoria, mas é limitada às demandas que visem os reajustes previstos em lei; iii) os sindicatos, quando atuarem como substituto processual, devem individualizar na petição inicial todos os substituídos; iv) não são devidos honorários advocatícios quando o sindicato for autor da ação na condição de substituto processual. Mesmo após 15 anos da promulgação da Carta Magna, o real alcance do inciso III de seu art. 8º até hoje é controvertido. Aduz a regra constitucional que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas”. A leitura atenta do supra referido dispositivo legal nos revela que os direitos a serem defendidos pelo sindicato são da categoria, e não dos seus integrantes. A legitimação extraordinária, em que alguém ingressa em juízo em nome próprio para defender direito alheio, a teor da regra prevista no art. 6º do Código de Processo Civil, é a exceção que somente poderá encontrar guarida nas hipóteses expressamente autorizadas por lei. Em nosso entendimento, a substituição processual somente seria admissível nos casos em que o sindicato pleiteia direito da categoria, desde que esteja expressamente por ela autorizado. A maior parte das discussões travadas sobre o assunto poderia ser solucionada pela simples definição do que é o direito da categoria. Muitos divergem exatamente neste ponto, admitindo a defesa dos direitos da categoria, mas não dos direitos individuais homogêneos. Trata-se de direitos, em que pese individuais, que não apresentam desigualdade. Assim, sendo realmente homogêneos, ainda que individuais, também são direitos da categoria. Outrossim, a autorização através da realização de assembléia geral da categoria nos parece imprescindível. O sindicalismo do terceiro milênio, sob pena do esfacelamento, precisa manter-se em contato intermitente com a categoria. Como poderia o sindicato agir na defesa do direito alheio se não o conhece? Além da expressa autorização, a assembléia geral deve ter este propósito de esclarecimento e de compreensão dos anseios da categoria por parte do sindicato. Sustentamos ainda que o sindicato é ilegítimo para executar eventual sentença de processo em que atuou como substituto. Há que se deixar bem claro que a substituição é processual, ou seja, o sindicato substitui o titular na relação de direito processual, jamais na relação de direito material. Os direitos individuais homogêneos são divisíveis e, portanto, poderiam ser satisfeitos de forma diferenciada e individualizada na fase de execução. Inadmissível que o sindicato possa executar direito alheio, pois a satisfação efetiva do direito diz respeito única e exclusivamente ao seu titular. A apropriação do direito alheio por parte do sindicato na fase de execução traduz inegável ação ilegítima, ilegal e, porque não, amoral. Para tanto, é imprescindível que o sindicato individualize na petição inicial todos os substituídos. Caso contrário, prejudicado estaria o direito constitucionalmente consagrado à ampla defesa e ao devido processo legal. Quanto aos honorários advocatícios, nos termos da atual legislação que preside a matéria, indubitavelmente que, nas hipóteses de substituição processual, são indevidos. A legislação trabalhista não comporta os honorários de sucumbência. De igual sorte, um dos requisitos para concessão da assistência judiciária, qual seja, ausência de condições financeiras para suportar as despesas processuais, fulminaria eventual pretensão de entidade sindical. Ora, os sindicatos arrecadam contribuições compulsórias de toda a categoria exatamente para defendê-la. Em que pese o Tribunal Superior do Trabalho ainda não tenha editado novo Enunciado sobre o tema, o recente cancelamento de alguns de seus enunciados nos dão sinais de sua atual tendência. Foram cancelados os Enunciados nºs 180 e 255, os quais autorizavam a desistência da ação por parte dos substituídos. O Enunciado nº 271, o qual permitia a substituição processual em demanda cujo objeto seja o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade, também foi cancelado. Ao que parece, o TST vê a possibilidade da substituição processual apenas nos casos em que o direito for homogêneo. Segundo o TST, como se trata de direito da categoria, descabida seria a hipótese de desistência individual. Do mesmo modo, insalubridade e periculosidade tratam-se de características específicas de determinados contratos individuais. Inegavelmente não se tratam de direitos homogêneos. Entendemos que mesmo diante dos insistentes pedidos, o TST deverá aguardar o julgamento do recurso extraordinário nº 21311 por parte do Supremo Tribunal Federal, para somente, após, editar novo enunciado sobre a matéria. Trata-se de um recurso cujo objeto é exatamente o alcance do inciso III do art. 8º da Constituição Federal. Já apresentaram seus votos os Ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto. Segundo a maioria dos até agora votantes, a substituição processual deve ser entendida como plena e absoluta. O único voto divergente é do Ministro Nelson Jobim, que defende a possibilidade da substituição processual ampla, mas restrita à fase cognitiva. Atualmente o julgamento está suspenso face ao pedido de vista do Min. Cezar Peluzo. Resta-nos aguardar as manifestações definitivas dos tribunais superiores, rogando que seja observada a razoabilidade. O instituto da substituição processual pode vir a ser um importante instrumento em favor da maior celeridade processual, todavia limites hão que ser impostos sob pena da promiscuidade. Eduardo Caringi Raupp
Base de Cálculo do
Adicional de Insalubridade A restauração pelo Tribunal Superior do Trabalho do Enunciado nº 17, além de configurar nova mudança de orientação na interpretação dos dispositivos que tratam da base de cálculo do adicional de insalubridade, provavelmente será das modificações que renderão mais discussões nos meios jurídicos e acadêmicos. O Enunciado nº 228 também teve sua redação alterada para fins de compatibilização com o entendimento consagrado no indigitado Enunciado nº 17. O enunciado restaurado mantém a sua redação original. Com efeito, o Enunciado nº 17 foi revogado no mês de abril de 1994 em razão de entendimento majoritário de que estava superado, pois prevaleceria a interpretação consagrada no Enunciado nº 228 de setembro de 1985, de que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo e não sobre o salário mínimo profissional. O entendimento que ressurge das cinzas após dez anos de seu sepultamento poderá gerar interpretações equivocadas, principalmente por interprete que se restrinjam ao exame do texto, sem considerar as decisões que levaram no passado a sua adoção e agora ao seu restabelecimento. Dispõe o indigitado enunciado que “o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”. Assim, alguns poderão entender que todas as categorias que tenham salário normativo ou piso salarial previsto em ajuste coletivo – muitas vezes impropriamente denominado “salário mínimo profissional” -, passarão a ter o adicional de insalubridade calculado sobre este valor e não sobre o salário mínimo legal. Ora, a exceção prevista no Enunciado nº 17 alcança apenas os empregados que integram profissão regulamentada (engenheiros, médicos, dentistas, advogados, etc.) e percebam salário mínimo por força de lei, ajuste coletivo ou sentença normativa. A regra geral do art. 192 da CLT, de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, subsiste para a generalidade dos trabalhadores, inclusive para aquelas categorias profissionais que tenham fixado em ajuste coletivo ou conquistado em sentença normativa garantia salarial mínima superior ao salário mínimo legal. Mesmo antes da edição do Enunciado nº 228, o Tribunal Superior do Trabalho já fazia a distinção entre salário mínimo profissional e as demais formas coletivas de garantias mínimas. Neste sentido, registramos posição adotada pelo pleno do TST no início dos anos 80, em acórdão da lavra do Ministro Nelson Tapajós, de que o “piso normativo não equivale a salário mínimo profissional, para cálculo do adicional de insalubridade”. O restabelecimento do Enunciado nº 17 assegura aos integrantes de profissão regulamentada que tenham salário mínimo profissional previsto em lei, convenção coletiva ou sentença normativa que o adicional de insalubridade será sobre este calculado. Os demais trabalhadores, contudo, continuarão a perceber o adicional calculado sobre o salário mínimo, mesmo que possuam salário normativo maior do que o mínimo nacional por força de cláusula normativa ou previsão em sentença normativa; ou, ainda, que percebam piso salarial diferenciado em razão de previsão em lei estadual. Flávio Obino Filho
Enunciados do TST e as Férias No dia 25 de novembro, o Tribunal Superior do Trabalho publicou o cancelamento e revisão de diversos enunciados de sua Súmula de Jurisprudência. Alguns enunciados sofreram pequenas alterações (melhora na redação), outros, entretanto, foram modificados significativamente, alterando entendimentos até então solidificados. Dentre tantos enunciados que foram revistos, destacamos, nesse momento, os de nºs 159 e 171, que versam sobre férias. A antiga redação do Enunciado nº 159 estabelecia que: “enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído”, fomentando discussão a respeito da caracterização ou não como meramente eventual da substituição. O principal foco de discussão centrava-se na substituição do empregado em gozo de férias. Com a nova redação o TST acaba com a discussão ao dispor, taxativamente, que a substituição no período de férias não é de natureza eventual. Com efeito, o indigitado enunciado passou a ter a seguinte redação: “enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.” Assim, não há mais dúvida e sequer margem para discussão de que durante as férias do empregado substituído, o substituto terá direito ao pagamento de salário daquele. Outro enunciado que destacamos é o de número 171. A alteração na redação decorre de alteração legal decorrente da incorporação ao direito brasileiro da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho - OIT. O artigo 5.2 da indigitada Convenção da OIT prevê regra diversa da estabelecida no parágrafo único do artigo 146 e artigo 147 da Consolidação das Leis do Trabalho. Os referidos artigos – não revogados expressamente - excluem os empregados demitidos por justa causa e os que solicitaram demissão da percepção de remuneração relativa ao período incompleto de férias, da percepção de férias proporcionais. Agora, em que pese à inexistência de observância obrigatória dos enunciados, com a nova redação do Enunciado nº 171, salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, prevalece o entendimento de que os empregados que pedirem demissão com menos de um ano de trabalho terão garantido o direito ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de doze meses. Mariana Barata
Novas Orientações Jurisprudenciais do TST A Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do Tribunal Superior do Trabalho permanece trabalhando a todo vapor. Após revisar os 363 Enunciados do TST, a referida comissão propôs, e foram editadas pela Corte, novas orientações jurisprudenciais. Com efeito, 13 novos temas (322 ao 334) foram incorporados à Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais (Subseção 1), tratando do adicional de periculosidade para empregados que laboram em sistema elétrico de potência; competência da Justiça do Trabalho acerca do dano moral; horas extras para o motorista externo, entre outras. Como exemplo, destacamos o Precedente nº 329, o qual fixa que é juridicamente regular a demissão do empregado cipeiro em caso de extinção do estabelecimento em que trabalha. Também foram editados cinco novos temas que passam a compor a Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais (Subseção 2) e mais oito a Orientação Jurisprudencial Transitória da Seção de Dissídios Individuais (Subseção 1). Foi criada, ainda, a Orientação Jurisprudencial do Tribunal Pleno do TST, com três temas inaugurais. Os novos precedentes foram publicados no Diário Oficial da Justiça do dia 9 do corrente mês. O texto na integra dos novos precedentes podem ser conferidos na página na internet do TST (www.tst.gov.br). Nota da Redação NOTÍCIAS Visite nossa “home page” na internet: www.obinoadvogados.com.br. Anote os e-mails de Flávio Obino Fº Advogados Associados: · Porto Alegre - obino@obinoadvogados.com.br; · Florianópolis - obino@ilhadamagia.com.br. O Grupo Gerdau comunicou no final do mês de novembro a conclusão da reestruturação operacional da Gerdau S.A. e da Aço Minas Gerais S.A. – Açominas – que passam a formar a Gerdau Açominas S.A. A tradicional Loja Pompéia comemorou seus cinqüenta anos no dia 28 de novembro. O Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no dia 1º de dezembro, manteve, por unanimidade de votos, a liminar concedida pela Desembargadora Maria Berenice Dias suspendendo os efeitos da lei municipal de Canoas que vedava o funcionamento do comércio aos domingos no município. O presidente da Fecomércio/RS Flavio Sabbadini foi o palestrante de evento promovido pelo Seprorgs. Na oportunidade, falou sobre o “Setor Empresarial Mudando o Brasil e a Participação Sindical”. O juiz Itelmar Raydan Evangelista, da 20ª Vara Federal de Belo Horizonte, deferiu liminar em mandado de segurança impetrado pela Fecomércio/MG e Sindilojas/Belo Horizonte para que os empregadores representados pelas entidades possam utilizar-se de seus trabalhadores em dias de feriado, sem que com isso sofram autuação da Delegacia Regional do Trabalho. Nos dias 9 e 10 de dezembro foram realizadas audiências públicas em São Paulo e Brasília para debater o projeto de lei do Deputado Federal Daniel Almeida que modifica a Lei nº 10.101/00, para condicionar o funcionamento do comércio varejista aos domingos a ocorrência de acordo ou convenção coletiva, estabelecendo, ainda, que a hora trabalhada aos domingos nunca será inferior a 100% do valor pago nos demais dias da semana. Audiência idêntica já havia ocorrido em Salvador. A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão da lavra do juiz substituto Antônio Vinícius da Silveira, confirmou por unanimidade sentença de primeiro grau que declarou o Sindimicro ilegítimo para representar sindicalmente os microempresários do comércio de bens e de serviços, sendo a entidade igualmente condenada à obrigação de não fazer, consistente em abster-se da prática de atos privativos de sindicato, tais como cobrança de contribuições (sindical, assistencial e confederativa), participação em negociações coletivas de trabalho, bem assim da utilização da denominação “sindicato”. O Sindimicro também foi condenado a proceder à devolução aos sindicatos do comércio de bens e de serviços das contribuições que irregularmente arrecadou. A ação foi proposta pela Fecomércio/RS e seus sindicatos filiados. O advogado Flávio Obino Filho produziu sustentação oral por ocasião do julgamento. O empresário Leonardo Schreiner é o novo Presidente do Conselho do IFEP/Fecomércio, substituindo Francisco Nora. Luiz Roque Schwertner foi eleito presidente do Sindilojas Vale do Taquari. A posse ocorre em março ao final do mandato do empresário Sírio Sandri. Antônio Marangon substitui Carlos José de Lima Castro no comando do Sescon/São Paulo. Os empresários José Alceu Marconato, Antônio Gregório Goidanich, Moacyr Schukster e Walter Seewald foram reeleitos, comandando por mais três anos, respectivamente, o Sindilojas/POA, Sulpetro, Secovi/RS e Sindilojas/São Leopoldo. Paulo Roberto Kopshina e Renato Faria são os novos presidentes do Sinprofar e Seprorgs. A nova administração do TRT/4ª Região tomou posse no último dia 15 de dezembro. Fabiano Bertoluci é o novo presidente, tendo Denis Molarinho como vice. A corregedoria geral será comandada por Pedro Serafini e Maria Guilhermina Miranda. A nova lei que regulamentou o horário de funcionamento do comércio em Porto Alegre (Lei nº 9.268, de 2 de dezembro de 2003), vedando a abertura aos domingos, com exceção de seis datas que antecedem datas festivas, vigorou por menos de 12 horas. Com sua publicação no dia 3, foi proposta ação direta de inconstitucionalidade pelo Sindilojas/POA, sendo no início da noite concedida liminar que suspendeu seus efeitos. A medida foi adotada pelo Desembargador Arminio José Abreu Lima da Rosa, estando a entidade representada pelos advogados de Flávio Obino Fº Advogados Associados. No dia 15 de dezembro o Pleno do TJRS confirmou a medida por unanimidade.
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