Há dez anos a Emenda Constitucional nº 20, ao inserir o § 3°. no Art. 114 da Constituição Federal, legitimou a competência absoluta da Justiça Obreira para executar, de ofício, as contribuições sociais de empregadores e empregados. A partir de então, a Justiça do Trabalho tornou-se terreno fértil para discussões sobre o fato gerador dos recolhimentos previdenciários.

De um lado a União Federal, seguindo a sua já tradicional fúria arrecadatória, defende que o fato gerador seja o momento em que a verba trabalhista deveria ter sido paga, ou seja, o mês seguinte ao da prestação do serviço. Na outra ponta da mesa está a classe dos empregadores que, com a Constituição Federal em punho, sustenta ser o efetivo pagamento das verbas trabalhistas o fato gerador da contribuição.

Em que pese a maioria dos Tribunais Trabalhistas venha considerando o efetivo pagamento como o fato gerador das contribuições sociais, a jurisprudência nunca foi tranquila no aspecto. Nesse cenário, no último dia 27 de maio foi publicada a Lei n°. 11.941/09, a qual, dentre outras disposições, estabelece, no § 2° do Art. 43, a data da prestação do serviço como o fato gerador do recolhimento previdenciário. A redação do artigo parece ser obra de alfaiate, pois feita sob medida aos interesses da União. A nova disposição, de acordo com algumas estimativas, representa um acréscimo tributário de até 100%.

Entretanto, embora todo o esforço do Legislador Federal e a presunção de constitucionalidade dos atos normativos, a nova regra legal terá vida curta, uma vez que até mesmo uma análise superficial identifica a flagrante violação ao Art. 195 da Constituição Federal.

Como é notório, o fato gerador do tributo é aquele descrito em lei que, em ocorrendo, gera a obrigação do seu recolhimento. Nessa esteira, o Art. 195 da Constituição Federal, Inciso I, é absolutamente claro: o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento, pelo empregador, de valores à pessoa física que lhe preste serviços.

Em decorrência lógica e inequívoca, o fato gerador de contribuições previdenciárias para o trabalhador só surge no momento do recebimento de valores a ele devidos em decorrência do trabalho prestado. A quota devida pelo próprio trabalhador faz prova incontestável dessa conclusão, pois como o empregado poderá recolher tributos incidentes sobre o que não receberá?

Se o fato gerador da contribuição previdenciária é, para o empregador, o pagamento dos valores devidos a quem lhe preste serviços e, para o trabalhador, o recebimento desses valores, por óbvio que na Justiça do Trabalho o fato gerador é o mesmo, o pagamento. Nesse sentido, ao determinar como fato gerador o momento em que as verbas trabalhistas deveriam ter sido pagas, o Art. 43 da Lei 11.941/09 padece do insanável vício da inconstitucionalidade.

Não se pretende aqui negar o direito da União em buscar o que lhe é de direito. Do contrário, entende-se que a tributação é fundamental para a consecução da finalidade estatal. Todavia, há limites a serem observados. E o dispositivo legal ora analisado não deixa dúvida de que o limite foi ultrapassado.

Sob esse aspecto, a fim de reduzir significativamente seus débitos tributários e de seus associados, empresas e entidades de classe devem ficar atentas aos reflexos da nova norma e, caso necessário, ingressarem em juízo, a fim de assegurar a efetividade da Constituição Federal.