O tratamento isonômico é princípio basilar de qualquer Estado democrático de direito. Trata-se de exigência moral presente em várias passagens da Constituição Federal, em especial no artigo 5º, I, que preceitua que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

    O princípio da isonomia traz em seu bojo a necessidade de “tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais”, de modo que é absolutamente legítima a adoção de ações afirmativas que estabelecem tratamento diferenciado aos homens e mulheres, posto que, por natureza, possuem características próprias que os diferenciam.

    A própria Constituição Federal que prevê o tratamento isonômico entre homens e mulheres, também estabelece tratamento diferenciado, especialmente no artigo 7º, incisos XVIII (licença à gestante) e XIX (licença paternidade).

    Inegável, portanto, a convivência harmônica entre o princípio da isonomia e o tratamento diferenciado.

    Não se pode perder de vista, entretanto, que a tutela jurídica do trabalho da mulher sempre teve como objetivo eliminar a sua discriminação no mercado de trabalho. Contudo, o excesso de proteção é medida que mira na eliminação da discriminação do trabalho da mulher e acerta na restrição do mercado de trabalho.

    A Consolidação das Leis do Trabalho foi editada em uma época em que a mulher, na órbita civil, era considerada relativamente incapaz. Paulatinamente a regulamentação do trabalho da mulher vem passando por atualizações, com o intuito de adaptar a realidade legislativa à situação da mulher ao longo dos anos.

     Originalmente a Consolidação das Leis do Trabalho proibia o trabalho noturno e em horário extraordinário da mulher. Esta proteção se mostrou excessiva e restritiva da mulher ao mercado de trabalho e foi eliminada diante da revogação dos artigos 374, 375, 378, 379 e 380 da Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei nº 7.855, de 24 de outubro de 1989. No mesmo sentido, a proibição do trabalho da mulher em locais insalubres e perigosos foi eliminada pela Lei nº. 7.855/89. Posteriormente, a lei nº 10.244, de 27 de junho de 2001 revogou o artigo 376 da Consolidação das Leis do Trabalho.

    Tão logo foi promulgada a Constituição Federal de 1988, diversos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho que não haviam sido expressamente revogados passaram a ter a sua constitucionalidade questionada.

    O Tribunal Superior do Trabalho, impulsionado a enfrentar esta situação jurídica, passou a afirmar que artigos como o 384 e 385 da Consolidação das Leis do Trabalho não haviam sido recepcionados pela Carta Magna, reafirmando o princípio da isonomia como alicerce da república.

    Não obstante estarmos diante da mesma realidade constitucional e legislativa, o Tribunal Superior do Trabalho atualmente está fazendo uma leitura retrógrada das normas de proteção do trabalho da mulher, em especial quando, em algumas decisões, ressuscita os artigos 384 e 385 da Consolidação das Leis do Trabalho e altera o teor do item III da sua Súmula 244.

    O Tribunal Superior do Trabalho ignora o esforço do legislador em promover a igualdade entre homens e mulheres e resta por legitimar dispositivos legais que até então tinha como não recepcionados pela Constituição Federal.

    Se a intenção do Tribunal Superior do Trabalho é proteger a mulher no mercado de trabalho, provavelmente a tentativa não restará eficaz, na medida em que ao invés de promover a igualdade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, acabam reduzindo as chances da mulher, dificultando a sua inserção e manutenção no emprego.

Luiz Fernando Moreira